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有限合伙型基金合规运营要点--株洲市世富投资管理有限企业

日期:2018-08-27  人气:

   在修订的《合伙企业法》正式实施之前,私募产品主要采取企业制或借道依托计划等方式发行。彼时,有限合伙型基金和契约型基金均因缺乏相应的法律基础而无法单独存在。随着2007年修订后的《合伙企业法》、2013年修订后的《证券投资基金法》以及2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》等文件正式出台和实施,私募投资基金以企业制、契约制和合伙制作为组织形态得以正式明确,意味着我国私募基金进入规范化管理时代。

有限合伙型基金是基金组织形态上的界定,是由普通合伙人(GP)和有限合伙人(LP)组成,可由一个或多个普通合伙人担任合伙企业的实行事务合伙人,具备设立门槛低、投资范围广、税款缴纳少的优点。由于《合伙企业法》规定,有限合伙企业合伙人数量不得超过50人,故有限合伙基金只能发行私募产品。

相对于其他的组织形态,有限合伙企业既有人合属性又有资合属性,故其实际运营逻辑与有限责任企业、股份有限企业不同。下面分别从投资者、基金管理人等方面进行先容与分析。

一、合伙人的法律主体分析

依照我国《合伙企业法》第二条的规定,有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成;第六十一条的规定,有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。由此可知,一个有限合伙型基金,最少需要一个普通合伙人(GP)和一个有限合伙人(LP)。

(一)GP的法律主体分析

《合伙企业法》第二条规定,有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

GP承担无限连带责任,为减小经营风险,在进行基金架构设计时,实际运营主体一般会进行一定的法律责任规避,因此有限责任企业是最佳选择,有限合伙也较多被采用。股份企业因运作比较繁琐,在实践中较少作为基金GP主体形式出现。

《合伙企业法》第三条规定,国有独资企业、国有企业、上市企业以及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

此为列举式的禁止性条款。由此条款可推知,GP的法律主体形式比较宽泛。除国有独资企业、国有企业、上市企业及公益性的事业单位、社会团体这些法律明确规定不能担任GP的主体外,其余不在禁止之列的主体均可以担任GP,具体包括自然人、企业、合伙企业、各式基金等。

《合伙企业法》第二十六条规定,按照合伙协议约定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,实行合伙事务;第六十七条规定,有限合伙企业由普通合伙人实行合伙事务;第六十八条规定,有限合伙人不实行合伙事务。同时基金业协会发布的《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》第五条明确规定,合伙协议应约定由普通合伙人担任实行事务合伙人。

(二)合格投资者

有限合伙型基金LP必须满足合格投资者条件,根据最新发布的《关于规范金融机构资产管理业务的引导意见》(俗称《资管新规》)第五条规定,合格投资者需具有2年以上投资经历,且满足以下条件之一:(一)家庭金融净资产不低于300万元,家庭金融资产不低于500万元,或者近3年本人年均收入不低于40万元。(二)最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。(三)金融管理部门视为合格投资者的其他情形。

除以上合格投资者规定外,基金LP投资人主体非常宽泛,如自然人、企业、合伙企业、信托、养老基金、慈善基金、已成立的其他类型基金等。

、基金管理人法律主体及职责分析

基金管理人是基金产品的募集者和管理者,其最主要职责就是按照基金合同的约定,负责基金资产投资运作,在有效控制风险的基础上为基金投资者争取最大的投资收益。基金管理人是基金运营中不可或缺的主体。目前,我国私募基金管理人牌照分为三类:私募股权、创业投资基金管理人,私募证券投资基金管理人,其他私募投资基金管理人。

《必备条款私募基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》第五条规定,在有限合伙型基金中,基金管理人可由普通合伙人直接担任,也可由具有资质的受托方担任。

在进行基金运作实际中,基金管理人应严格按照《合伙企业法》、《私募投资基金管理暂行条例》等文件规定,履行好募、投、管、退等工作职责。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条、第十五条、第十六条规定,基金管理人或基金销售机构不得向合格投资者之外的范围及个人募集资金,同时不得通过报刊、电视、互联网等方式向不特定对象宣传推介;不得向投资者承诺本金不受损失,以及最低收益;应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,应当制作风险揭示书,由投资者签字确认。

根据《私募投资基金信息披露管理办法》第二条、第三条和第五条规定,基金管理人为信息披露义务人,其应当按照中国基金业协会的规定以及基金合同、企业章程或者合伙协议约定向投资者进行信息披露,并通过中国基金业协会制定的私募基金信息披露备份平台报送信息。信息披露义务人应当保证披露信息的真实性、准确性和完整性。

根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第三条、第六条规定,私募基金管理人应当建立健全内部控制机制,明确内部控制职责,完善控制措施,强化内部控制保障,持续开展内部控制评价和监督;建立与实施有效的内部控制应当包括内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通、内部监督等要素。

三、有限合伙型基金的出资、分配及退出方式

(一)出资方式

《合伙企业法》第十六条规定,合伙人可以用货币、实物、常识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以委托法定评估机构评估;第六十四条规定,有限合伙人不得以劳务出资。

法律允许有限合伙企业中的普通合伙人以劳务形式出资,既可以满足私募股权基金中GP具有投资能力并以此作为其存在价值的基本特征,又不影响普通合伙人对合伙债务的无限连带责任承担方式。

《合伙企业法》第三十四条规定,合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以增加或者减少对合伙企业的出资。与有限责任企业增资、减资的法定程序不同,合伙企业通过修改合伙协议即可完成增资或者减资。

(二)分配方式

《合伙企业法》第三十三条规定,合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担;第六十九条规定,有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人。

以上为法律界定,在通常情况下,股权投资基金收益分配分为按照单一项目收益方式和按照基金整体的收益方式分配。项目退出后,分配流程一般如下:向投资者分配,直到分配金额达到投资者针对基金的全部投资本金——剩余资金向基金投资者分配,直到投资者获得按照全部投资本金及门槛收益率计算的门槛收益——剩余资金按照约定的分配比例,在基金管理人和基金投资者之间进行分配。

合伙企业遵循“先分后税”的税收原则。《合伙企业法》第六条规定,合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税。合伙人以合伙企业生产经营所得和其他所得,按照合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额。合伙人是自然人的,缴纳个人所得税;是法人和其他组织的,缴纳企业所得税。

由此可见,合伙企业在企业层面是没有纳税义务的,而是由合伙人承担个人所得税,与有限企业相比,合伙企业具有规避双重征税的优势。需要特别注意的是,“先分后税”仅针对所得税而言,合伙企业层面仍须缴纳增值税。

(三)退出机制

《合伙企业法》第二十二条规定,除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。

合伙企业具有封闭性的特征,特别强调人合性,这与有限企业的股份转让不同。

《合伙企业法》第七十九条规定,作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的,其他合伙人不得因此要求其退伙。有限合伙人丧失民事行为能力不成为当然退伙或其他合伙人要求其退伙的事由。普通合伙人丧失民事行为能力后,将成为退伙事由。

《合伙企业法》第四十六条规定,合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务实行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前三十日通知其他合伙人。

合伙期限不是合伙企业的必备条款,合伙协议中没有约定合伙期限的,合伙人可以随时退伙,只需提前30日通知其他合伙人。

(编辑:胡江南、谭孝培)


责编:王靓

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